Przede wszystkim chodzi o wspomniane już wymagania w zakresie bezpieczeństwa. W punkcie 11 załącznika nr 4 zatytułowanego Wymagania dotyczące bezpieczeństwa i integralności infrastruktury telekomunikacyjnej i usług, do projektów rozstrzygnięć decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości, Prezes UKE sformułował wymóg nawiązujący do projektu ustawy zmieniającej ustawę o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (dalej: nowela ksc), w zakresie procedury wyłączania „dostawcy stanowiącego poważne zagrożenie dla obronności, bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, lub życia i zdrowia ludzi” (dalej: dostawca stanowiący poważne zagrożenie). Prace nad tą nowelą trwają już ponad 2 lata i nadal jest ona tylko projektem. Postanowienia punktu 11 załącznika nr 4 nie mają więc oparcia w obowiązujących przepisach prawa, co stwierdzono nawet w uzasadnieniu do tej noweli: obecnie nie ma żadnych środków prawnych umożliwiających nakazanie wycofywania z eksploatacji produktów ICT, usług ICT i procesów ICT zagrażających bezpieczeństwu kluczowych podmiotów w Polsce, a przez to funkcjonowaniu państwa. W szczególności dotyczy to kluczowych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy będą świadczyć usługi w oparciu o mobilne sieci 5G (zob. SKRM III uzasadnienie nowelizacji uksc UD68 z dnia 19 stycznia 2023 r.).

            Warto także zauważyć, że w Ocenie Skutków Regulacji noweli ksc w ostatniej wersji jest stwierdzenie, że ze względu na związki treściowe ustawa (ksc) powinna wejść w życie w tym samym dniu co ustawa - Prawo komunikacji elektronicznej (dalej: pke), a nawet pke powinna wejść wcześniej niż ksc. W ten sposób nowela ksc uwzględnia uwagi Prezesa Rządowego Centrum Legislacji, który wskazywał na potencjalne niezgodności, wynikające z różnic między siatką pojęciową w obecnym prawie telekomunikacyjnym (dalej: pt) i w projektowanym pke. Pojęcia w poprzednich wersjach noweli ksc opierały się na pt, a w najnowszej już na pke. Jeden akt prawny (nowela ksc) nie może się jednak odnosić do projektu drugiego (pke), dlatego pke musi wejść w życie przed nowelą ksc (musi stać się obowiązującym prawem a nie tylko projektem).   

Rażące naruszenie prawa?

            Prezes UKE nie może w sposób dowolny i oderwany od przepisów ustawowych ustalać nowych wymagań, gdyż organy administracji publicznej muszą działać na podstawie i w granicach przepisów prawa, czyli zgodnie z zasadą praworządności (zasadą legalizmu). Jakiekolwiek warunki lub wymagania, o ile nie będą wyraźnie wynikać z przepisów powszechnie obowiązujących, będą wydane bez podstawy prawnej. Wymogu przepisów powszechnie obowiązujących nie spełniają przepisy projektowane. 

Co istotne propozycja wymagań bezpieczeństwa w konsultowanych decyzjach rezerwacyjnych jest dodatkowo sprzeczna z najnowszą wersją noweli ksc z 5 maja 2023. Projekt noweli ksc przewiduje dłuższe terminy na wycofanie sprzętu, tj. odpowiednio 5 i 7 lat niż decyzje rezerwacyjne, z których wynika nawet 12- miesięczny termin na eliminację dostawcy z sieci. Podejmowanie przez Prezesa UKE czynności bez podstawy prawnej, w tym wydanie decyzji zawierającej wymagania nie znajdujące oparcia w obowiązujących przepisach prawa, będzie stanowić rażące naruszenie prawa. 

Rażące naruszenie prawa występuje bowiem wtedy, gdy występuje oczywiste, niebudzące wątpliwości, łatwe do stwierdzenia naruszenie prawa.  W szczególności z rażącym naruszeniem prawa mamy do czynienia wówczas, gdy treść decyzji pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią przepisu przez proste porównanie ich ze sobą lub treść decyzji stanowi negację powszechnie obowiązujących przepisów (zob. wyrok SN z 18 listopada 1993 r., III ARN 56/93, OSNC 1994, Nr 5, poz. 116; wyrok NSA w Warszawie z 21 października 1992 r., V SA 86/92, ONSA 1993, nr 1, poz. 23; wyrok WSA w Warszawie z 7 marca 2008 r., I SA/Wa 193/07, LEX; wyrok NSA z 8 czerwca 2011 r., II GSK 451/10, CBOSA; wyrok NSA z 13 sierpnia 2013 r., II GSK 654/12, CBOSA). 

Postanowienia art. 40 i 41 dyrektywy ustanawiającej Europejski Kodeks Łączności Elektronicznej (dalej: EKŁE) przewidują wymagania w zakresie bezpieczeństwa. Postanowienia nie przyznają jednak Prezesowi UKE uprawnienia do określenia w decyzjach rezerwacyjnych wymagań dotyczących bezpieczeństwa i integralności infrastruktury telekomunikacyjnej i usług bez podstawy prawnej. Postanowienia punktu 11 załącznika nr 4, mogą być uznane przez sąd za rażące naruszenie prawa nie tylko dlatego, że zostały określone bez podstawy prawnej, ale także dlatego, że nawet w przypadku przyjęcia w przyszłości noweli ksc, będą one sprzeczne z postanowieniami tej noweli. Przykładowo taka sprzeczność już występuje w zakresie uzgodnienia z Prezesem UKE terminu wycofania sprzętu, który jest niezgodny z propozycją ksc. 

Konieczna przewidywalność regulacyjna

Prezes UKE jest zobowiązany do zapewnienia przewidywalności regulacyjnej (art. 189 ust. 2 pkt 1 lit e pt). Nie zapewni takiej przewidywalności regulacyjnej określenie wymagań w zakresie bezpieczeństwa i integralności infrastruktury telekomunikacyjnej bez właściwej podstawy prawnej. Brak takiej przewidywalności może spowodować ryzyko strat po stronie operatorów z uwagi na odmienne określenie obowiązków w decyzjach rezerwacyjnych, a później w noweli ksc. Sytuacja ta może zostać uznana nie tylko za rażące naruszenie przepisów prawa, ale także interesów uczestników aukcji art. 118d ust. 1 pt. 

Zachodzi ścisły związek pomiędzy postępowaniem aukcyjnym a ustaleniem treści decyzji rezerwacyjnej. Utrzymanie obecnego brzmienia decyzji rezerwacyjnych może doprowadzić do uznania, że już podczas aukcji doszło do rażącego naruszenia przepisów prawa. Konsekwencją będzie unieważnienie aukcji i konieczność jej powtórzenia (art. 118d ust. 1 pt). Natomiast decyzje rezerwacyjne Prezesa UKE, w przypadku ich kontroli sądowej, mogą zostać uchylone. 

Niezależnie od stwierdzenia wydania decyzji rezerwacyjnych z rażącym naruszeniem prawa, postanowienia punktu 11 załącznika nr 4 mogą być także uznane za ograniczające w sposób pozaustawowy, konstytucyjnie gwarantowaną wolność działalności gospodarczej oraz konstytucyjną zasadę zaufania do państwa i prawa (art. 7, a także art. 22 i 31 ust. 3 Konstytucji). Zgodnie z art. 22 Konstytucji, tego rodzaju ograniczenia, można wprowadzać tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Ponadto, wprowadzanie obowiązków i ograniczeń przed ich przyjęciem w ustawie, oznacza naruszenie zakazu działania prawa wstecz, gdy zawiera wyłącznie przepisy pogarszające sytuację podmiotu. Narusza to zasadę demokratycznego państwa prawa (art. 2 Konstytucji), której wyrazem jest m.in. zasada lex retro no agit (zob. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 19 listopada 2008 r., Kp 2/08).

Decyzje a przepisy prawa